¿Necesitamos una nueva ley de fundaciones? Sí, pero…

El pasado 29 de agosto el Gobierno aprobó el  Anteproyecto de Ley de Fundaciones que sustituirá a la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre.

La aprobación pilló por sorpresa al sector, que ni estaba preparado ni estaba prevenido. La primera reacción se produjo por parte de la Asociación Española de Fundaciones (AEF), una de las plataformas que integra a mayor número de fundaciones, junto con la Asociación de Fundaciones Andaluza y la Coordinadora Catalana de Fundaciones.

La AEF se apresuró a emitir una contundente nota que encabezó con el siguiente titular: “La AEF se opone a la nueva Ley de Fundaciones por dificultar la consecución de los fines de interés general”.

Por si el titular no fuera suficientemente explicito, la nota de prensa añadió “el sector fundacional no ha pedido ninguna reforma de esta normativa. Se trata de una Ley intervencionista, que lleva a un régimen concesional y sancionador que dificulta el derecho a fundar así como el desarrollo del propio sector”.

Así las cosas, decidí acudir directamente a la fuente y leerme con calma el  anteproyecto. Comencé por la Exposición de Motivos y fui avanzando en la lectura hasta el final. Mi opinión difiere bastante de la que emitió la AEF. Como cualquier borrador, tiene aspectos mejorables y perfectibles, pero el balance general del anteproyecto tiene muchos aspectos positivos y, por vez primera, se abordan con valentía algunas de las cuestiones claves para el futuro del sector fundacional

El texto comienza afirmando que el anteproyecto pretende “garantizar un mejor ejercicio del derecho de fundación y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo”, tanto respecto de la sociedad, realizando los fines que justifican su existencia, como de las administraciones públicas, facilitando la información que permita supervisar su actuación y otorgar, en los casos que corresponda, determinados beneficios fiscales.

La ley desarrolla el ejercicio del derecho de fundación antes, durante y después.

Antes

En relación con el antes, la principal novedad es que el anteproyecto establece un trámite de supervisión previo por parte del protectorado antes de constituir la fundación.

Me explico. Ahora mismo, quien quiera constituir una fundación solo debe redactar unos estatutos, elevarlos a escritura pública e inscribirlos en el Protectorado correspondiente. La propuesta del anteproyecto pretende invertir el orden de actividades.

Es decir, el trámite a seguir sería el siguiente: primero hacer llegar al protectorado la propuesta de constituir la fundación, el protectorado examinaría la idoneidad de la propuesta y, caso de que la contestación sea positiva, entonces se acudiría al notario y posteriormente se inscribiría en el registro.

La razón de ese examen preliminar obedece a la conveniencia de evitar muchas  fundaciones de papel, es decir fundaciones que solo existen porque un papel lo dice, pero que nunca contaron con los recursos, monetarios y humanos, para poder ser viables.

En este sentido conviene saber que cerca del 40% de las fundaciones actuales activas cuenta con ingresos iguales o inferiores a los 30.000 euros anuales. Es cierto que los ingresos por sí solos no dicen mucho del impacto que generan las fundaciones. Existen fundaciones que con esos recursos son capaces de generar un impacto mayor que otras con ingresos diez veces superiores, pero no constituyen el 40% del sector fundacional.

Durante

Durante la vida de la fundación se establecen mecanismos para fomentar las prácticas de buen gobierno y transparencia en su funcionamiento ordinario.

En concreto, el capítulo quinto, establece la obligación de las fundaciones de cumplir sus fines y de dar información acerca de los mismos, así como de garantizar la transparencia de su actividad. Para ello, se introduce la obligación de contar con una página web en la que se publicarán los datos más relevantes acerca de su actividad, cuentas anuales y cargos del patronato.

Nuestra Fundación Haz lleva más de un lustro defendiendo que la transparencia es una de las prácticas más importantes del buen gobierno y un activo imprescindible para fortalecer y aumentar la confianza de la sociedad en el sector fundacional.

Los fines de interés general de las fundaciones no son un asunto secundario; tienen tanto valor que reciben como compensación a los mismos el privilegio de determinadas exenciones fiscales y la posibilidad de solicitar donaciones de terceros.

Este privilegio tiene como contrapartida la obligación de demostrar que la confianza (el impulso de fines de interés general) depositada en las fundaciones está siendo bien administrada.

Si bien la aportación de las fundaciones a la sociedad es indiscutible, esa contribución no se ha visto acompañado por una voluntad activa de rendir cuentas a la sociedad y aumentar el grado de transparencia.

El incremento de la transparencia exige, en primer lugar, ser consciente de la importancia y peso que tiene Internet como principal canal para comunicar y compartir la información.

Nos encantaría decir que en esta batalla por impulsar la transparencia y el buen gobierno hemos contado con la colaboración de la AEF, pero sería faltar a la realidad.

No nos sorprende. Si uno se toma la molestia de analizar las web de las fundaciones que forman parte de la junta directiva de la AEF y comprobar cuántas de esas fundaciones proporcionan información económica financiera actualizada, empieza a intuir las reticencias de su órgano de gobierno. Únicamente 10 fundaciones de las 26 que forman parte de la junta directiva publican información actualizada sobre sus estados financieros y el informe de auditoría.

El anteproyecto también establece el deber de impulsar la aprobación y difusión de códigos de buen gobierno por las propias fundaciones. No podemos estar más de acuerdo con esta exigencia.

El sector fundacional es el único sector que no cuenta en la actualidad con un código de buen gobierno, a diferencia del sector empresarial (Código Unificado) y del sector público (Código del Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del estado). España es de los pocos países que no cuenta con iniciativas de este tipo.

Estados Unidos es el país en donde las prácticas de buen gobierno están más extendidas. La iniciativa de autorregulación más importantes son los Principles for Good Governance and Ethical Practices. A guide for charities and foundations impulsadas por el Panel on the Nonprofit Sector.

En el ámbito iberoamericano Brasil, el Grupo de Institutos y Fundaciones Empresariales (GIFE) en colaboración con el Instituto Brasileiro de Gobernanza Corporativa (IBGC) publicó la Guía de las mejores prácticas de Buen Gobierno para Fundaciones e Institutos Empresariales. En México, el Centro Mexicano para la Filantropía (Cemefi) ha elaborado la Acreditación de Indicadores de Institucionalidad y Transparencia (ITT), Colombia, por su parte, está desarrollando un código de buen gobierno similar al GIFE para las fundaciones miembro de la Asociación de Fundaciones Empresariales.

Nuestro país se encuentra en el furgón de cola en esta materia. Tras el escándalo de la Fundación Orfeó Catalá-Palau de la Música, una de las fundaciones más representativas de Cataluña, desde distintas instancias se reclamó con insistencia a la Asociación Española de Fundaciones que impulsase la autorregulación del sector, iniciando los trabajos de redacción de un código o guía de buen gobierno para las fundaciones, al igual que se ha venido haciendo en otros países. Lamentablemente la iniciativa fue paralizada.

Pero, el anteproyecto no sólo anima a las fundaciones a impulsar códigos de buen gobierno, sino que establece por primera vez, una serie de normas que regulan la responsabilidad de los patronos por los daños y perjuicios que pueden ocasionar por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia debida en el desempeño de su cargo.

También se desarrollan y regulan los supuestos de contrataciones vinculadas (de patronos y directivos con la fundación) y los posibles conflictos de intereses que puedan surgir. El capítulo noveno introduce un régimen sancionador que tiene por objeto garantizar el efectivo cumplimiento de la voluntad del fundador y de los fines fundacionales, así como el respeto de las normas de funcionamiento legalmente previstas.

Después

En cuanto al momento de terminación de la fundación, la reforma incorpora la posibilidad de extinción para aquellos supuestos de fundaciones que se encuentren inactivas o aquellas que no den cumplimiento a sus fines o no cumplan sus obligaciones respecto al Protectorado y Registro.

Hay que tener en cuenta que, según los últimos datos proporcionados por los diferentes protectorados el número de fundaciones inactivas correspondiente a los años 2008 y 2009 se encuentra en una franja situada entre las 700 y las 1.000 fundaciones, alrededor de un 7% del número total de fundaciones existentes.

Las sombras

Por supuesto, el anteproyecto tiene aspectos mejorables y perfectibles. Señalamos brevemente algunos.

No se puede optar por el silencio negativo en el trámite relativo al examen previo de la propuesta de fundación. Si la administración no contesta en plazo debe entenderse concedida la autorización.

Debería aclararse mejor la diferencia entre las actividades propias y mercantiles (Art. 23) y el distinto tratamiento fiscal de las mismas. No siempre será sencillo distinguir cuando una actividad está relacionada con el cumplimiento de los fines y se realiza mediante contraprestación económica (propias) de aquellas otras que se realizan para la obtención de beneficios y su objeto está relacionado o sea complementario con los fines fundacionales (mercantiles).

El hecho diferencial entre una institución lucrativa y no lucrativa no viene determinado por la contraprestación económica a los beneficiarios o clientes, sino por la restricción que tienen las organizaciones no lucrativas (fundaciones y asociaciones) para distribuir o repartir beneficios.

En cuanto a las sanciones, muy probablemente habrá que revisar con más detalle algunos de los supuestos y su calificación. Así, a modo de ejemplo, no tiene ningún sentido calificar como infracción leve y grave el hecho de que la fundación presente fondos propios negativos durante un año o dos años consecutivos, respectivamente.

Si bien se entiende la preocupación por evitar que la fundación se pueda descapitalizar progresivamente, la manera elegida para abordar este problema no es la más acertada. Lo más indicado hubiese sido optar por un porcentaje de disminución de los fondos propios, pues la sola cifra no indica mucho respecto al riesgo de pérdida de valor del patrimonio.

En resumen, el anteproyecto contiene avances muy positivos junto con algunas cuestiones que pueden considerarse un retroceso y que deberían ser objeto de revisión o aclaración, pero, en ningún caso se le puede calificar de “intervencionista y sancionador”, como hace la AEF, ni tampoco es cierto que dificulte el desarrollo del propio sector.

El anteproyecto, por supuesto, contiene normas que contemplan la intervención y la imposición de sanciones, pero es que la administración pública está obligada a intervenir y sancionar ¡cuando se conculcan y lesionan derechos!

Algunos pueden pensar que con estas exigencias nadie querrá ser formar parte del órgano de gobierno de una fundación. Puede ser, pero es preferible no contar con patronos que habérnoslas con los actuales patronatos que son instituciones puramente decorativas.

Lo que no se puede consentir es el saqueo del Palau, bajo la atenta mirada de sus patronos, que no saben, no quieren o no pueden; las cerca de 40 fundaciones políticas que no rinden cuentas de las ingentes subvenciones que reciben cada año, la apatía de los patronatos de nuestras instituciones culturales más importantes (Museo del Parador, Reina Sofía), las 69 fundaciones públicas de la antigua Xunta de Galicia o de Andalucía que, en realidad, constituyen  una administración paralela, según el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para eludir el control administrativo,

Lo deseable hubiese sido que el propio sector hubiese reaccionado ante estas corruptelas tomando la iniciativa e impulsado actividades de autorregulación en las áreas de la transparencia y el buen gobierno. Lamentablemente, el órgano rector de la AEF se ha negado sistemáticamente a promover o apoyar cualquier iniciativa en esta dirección. No puede extrañarnos, entonces, su desconcierto, cuando se encuentran que la administración pública ha terminado desarrollando lo que quizás ellos deberían haber impulsado hace tiempo.

@jmcavanna

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