La Directiva Whistleblowing: nueva herramienta para la prevención de infracciones

Para dar un paraguas protector a todas estas personas, en octubre de 2019, el Consejo de Ministros de la Unión Europea adoptó la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea (UE), conocida también por ‘Directiva Whistleblower’.

Su objetivo es crear una norma mínima para toda la UE que garantice que las personas que tengan conocimiento de posibles infracciones de la legislación de la UE puedan informar libremente de sus preocupaciones sin temor a posibles represalias por parte de su empleador. Así, la Directiva obliga tanto a las empresas como a las autoridades en general a introducir sistemas de denuncia de irregularidades, que deben estar disponibles para todos los empleados de la empresa/autoridad.

La Directiva debía ser transpuesta en los Estados miembros de la UE con fecha límite 17 de diciembre de 2021 en lo referido a las empresas con más de 250 trabajadores, existiendo un segundo plazo, hasta el 17 de diciembre de 2023, para las empresas con una plantilla de entre 50 y 249 empleados. Sin embargo, este umbral no se aplica si existe la obligación de establecer un sistema de denuncia en virtud de otra legislación especial, incluida la normativa sobre servicios financieros o la normativa sobre blanqueo de capitales.

Casi todos los países de la Unión Europea fallaron en transponer dicha directiva en plazo, ya que solo Dinamarca, Francia, Portugal y Suecia lo hicieron antes del pasado 17 de diciembre.

En el caso de España, en junio de 2020 el Ministerio de Justicia creó un grupo de trabajo para desarrollar un proyecto de ley. Tras un periodo de consulta pública sobre su aplicación, la Comisión General de Codificación preparó dicho proyecto que fue aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 4 de marzo de 2022.

¿A través de qué canales se podrán hacer las denuncias?

Alentar a los empleados a denunciar irregularidades y protegerlos cuando lo hagan es esencial para la prevención de la corrupción tanto en el sector público como en el privado. Los empleados suelen ser los primeros en reconocer las irregularidades en el lugar de trabajo, y empoderarlos para hablar sin temor a represalias puede ayudar a las autoridades a detectar y disuadir violaciones.

En el sector público, la protección de los denunciantes puede facilitar la detección del soborno pasivo, el uso indebido de fondos públicos, el despilfarro, el fraude y otras formas de corrupción.

Mientras, en el sector privado, ayuda a las autoridades a identificar casos de soborno activo y otros actos de corrupción cometidos por empresas, y también a prevenir y detectar actividades ilegales en las transacciones comerciales.

Para descubrir y evitar eficazmente las infracciones del Derecho de la Unión, es vital que la información pertinente llegue rápidamente a las personas más cercanas al origen del problema, más capacitadas para investigar y con poderes para remediarlo, cuando sea posible. Siendo este el caso, en particular, cuando los denunciantes creen que la infracción puede ser abordada eficazmente dentro de la organización correspondiente y que no hay riesgo de represalias.

En consecuencia, las entidades jurídicas en el sector privado y público deben establecer procedimientos internos adecuados para recibir y dar seguimiento a las denuncias. Este principio debería ayudar a fomentar una cultura de buena comunicación y responsabilidad social corporativa en las organizaciones, en la que se considere que los denunciantes contribuyen significativamente a la autocorrección y la excelencia dentro de la organización.

Hacer que los posibles denunciantes utilicen primero canales de información internos facilitados por la empresa (ya sea a través de canales propios o suministrados por proveedores externos) es siempre el enfoque más deseable, ya que así se minimiza el riesgo de daños financieros y de reputación de un incidente que se hace público o se lleva a los tribunales, a la vez que se refuerza la confianza entre el empleado y el empleador, animando a que a más personas hablen antes de que los problemas se desborden.

Además de a través de los canales internos, la Directiva también contempla en su texto la posibilidad de utilizar canales de denuncia externos facilitados por las autoridades nacionales pertinentes o las instituciones de la UE apropiadas, o canales de información pública.

La necesaria protección del denunciante ante las represalias

En cuanto a la protección de las personas que denuncien infracciones del Derecho de la Unión, se establecen normas mínimas comunes para las infracciones referidas a  ámbitos como contratación pública; servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; seguridad y cumplimiento de los productos; seguridad de los transportes; protección del medio ambiente; la protección contra las radiaciones y la seguridad nuclear; seguridad de los alimentos y los piensos, y la salud y el bienestar de los animales; salud pública; protección de los consumidores; protección de la intimidad y los datos personales, y la seguridad de las redes y los sistemas de información.

También las personas que realicen denuncias sobre otras infracciones como las que afectan a los intereses financieros de la Unión y las relativas al mercado interior estarán protegidas por las mencionadas normas mínimas.

Cada Estado miembro debe decidir si las denuncias pueden realizarse de forma anónima o no, siempre adoptando las medidas necesarias para prohibir cualquier forma de represalia contra las personas denunciantes, entre las que se contemplan las sanciones pertinentes.

Para realizar el tratamiento de las denuncias realizadas de forma interna en las empresas, se deberán designar personas imparciales para poder realizar la tramitación con total garantía de confidencialidad. El denunciante recibirá un acuse de recibo de su denuncia en un plazo de siete días, siendo el plazo máximo para su resolución de tres meses, y realizándose siempre un seguimiento diligente por parte de las personas encargadas del estudio de la denuncia.

Aspectos de la implementación a decidir por cada Estado 

La Directiva ofrece cierto grado de flexibilidad, lo que permite a los Estados miembros aplicar el régimen de formas ligeramente diferentes, además de la ya comentada decisión sobre la anonimidad de las denuncias.

Así, por ejemplo, los Estados miembros pueden decidir transponer las disposiciones materiales de la Directiva exactamente como se establece en ella, o ampliar el régimen prospectivo de la Directiva a las denuncias de infracciones de la legislación nacional en los ámbitos políticos cubiertos por la Directiva (o incluso más allá).

También pueden ofrecer a los denunciantes el derecho a solicitar una reunión física en la empresa en la que trabajan, decidir la mejor manera de implementar ciertos aspectos de los canales y procedimientos de denuncia interna (por ejemplo, el procedimiento para proporcionar retroalimentación) para permitir el seguimiento, o incluir disposiciones más favorables en sus leyes de transposición (plazos más cortos para el acuse de recibo o para la respuesta, recompensas por denunciar, etc.).

Algunos Estados miembros no tienen previsto aplicar una nueva legislación, sino que van a modificar la ya existente para hacerla compatible con la Directiva, lo cual, en principio debería acelerar y facilitar su redacción.