La ley que protege a los denunciantes: luces y sombras, y cómo se aplica

Posiblemente, los nombres de Sherron Watkins y Cynthia Cooper no les digan nada. Si les cuento que son las denunciantes que destaparon en EE. UU. dos de los fraudes financieros más importante de la historia, los de Enron y  WorldCom, respectivamente, seguro que ya saben de qué estamos hablando. Las dos mujeres, que merecieron en 2002 la portada de la revista Time, hicieron sonar las alarmas sobre las trampas contables de estas empresas, es decir, fueron lo que en el mundo anglosajón se conoce como whistleblowers  o ‘tocadoras de silbato’, según la traducción literal.

El estallido de los fraudes de ambos gigantes, que hasta entonces pasaban por compañías modelo y acabaron en bancarrota, y, sobre todo, la respuesta de Enron de disparar al mensajero, hizo que el Congreso estadounidense aprobara en 2002 una ley pionera, la Sarbanes-Oxley, para proteger de represalias a los denunciantes. Otra ley de 2010 reforzó esas protecciones y creó un sistema de recompensas para ‘premiar’ a los delatores.

En Europa hubo que esperar hasta 2019 para la aprobación de una norma similar (aunque sin ‘premios’), la Directiva Whistleblowing, que España -con tirón de orejas y denuncia europea incluida por el retraso- transponía recientemente en la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

Esta norma, que hoy entra en vigor en nuestro país, regula la protección de los ciudadanos que denuncien desde blanqueo de capitales, actuaciones corruptas, robos y fraudes, a situaciones de acoso laboral o discriminación. Su misión es proteger a los informantes frente a posibles represalias y establecer mecanismos que faciliten la revelación de esas irregularidades que puedan estar ocurriendo en una empresa, partido político o un municipio.

¿Es previsible que se produzca ahora un alud de denuncias? Para el abogado Enrique Remón, socio de CMS Albiñana & Suarez de Lezo, en España “falta esa tradición de proteger a los informantes y, a pesar de que los canales de denuncia se vienen imponiendo en las grandes corporaciones desde hace años, el tratamiento de los alertadores no ha estado muy definido y necesitará un poco de tiempo para que se denuncien hechos de entidad”.

Luis Rodríguez, responsable de Compliance en CE Consulting, coincide en que hay una cultura escasa de denunciar este tipo de infracciones en nuestro país, “pero, si cumplimos con esta ley, soy optimista de que haya un inicio de cambio”, afirma. En su opinión, “el problema es que, hasta ahora, el delatador ha salido ‘trasquilado’ después de denunciar. Normalmente, la gente no tiene el coraje para denunciar, ni las ganas”, pero confía en que se produzca un giro.

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Cualquier ciudadano o funcionario público podrá alertar sobre operaciones o adjudicaciones sospechosas incluso de manera anónima, según establece la nueva ley. A Enrique Remón le parece bien que se pueda denunciar desde el anonimato, pero duda si, en ese caso, es necesaria la protección del denunciante, al tiempo que apunta que la norma “no contempla previsión alguna si este alerta sobre hechos de entidad en los que participa. ¿Cuál va a ser el tratamiento penal que se va a dar a estos denunciantes?, se pregunta. Recuerda que en España ha habido informantes no anónimos que no han recibido un tratamiento procesal favorable, como es el caso del político alertador del caso Gürtel, al que condenaron a cuatro años de prisión.

El canal de denuncia interno

Una de las principales obligaciones que impone la ley a empresas y organismos es habilitar un canal de denuncias interno para que sus empleados, o terceros que colaboran con ellas, pueden formular denuncias de forma anónima.

Rodríguez afirma que estos canales, cuando funcionan bien, son uno de los instrumentos más eficaces para luchar contra la corrupción y el fraude, pero “tienen que madurar”. Según explica a Revista Haz, los canales internos deben cumplir cinco características:

• Debe garantizar el anonimato del denunciante y la confidencialidad de los datos, “que lo que se cuente, no salga de ahí”.
• Disponer de una persona que sea responsable de la gestión del canal.
• Enviar un acuse de recibo al informante en el plazo máximo de siete días.
• Responder a la denuncia en tres meses a partir del acuse de recibo, que es el plazo en el que deberá producirse la investigación.
• Permitir que pueda denunciar cualquiera persona vinculada a la empresa u organización, aunque no sea empleado, como por ejemplo proveedores o socios.

La ley contempla la posibilidad de que se pueda externalizar el canal. Remón valora este punto porque “aparenta mayor garantía de confidencialidad y un tratamiento más adecuado de las denuncias”.

Rodríguez, por su parte, cree que la externalización tiene entre otras ventajas la profesionalización del servicio, y alerta sobre el surgimiento de algunas firmas que ofrecen la implementación o la gestión de herramientas que no cumplen con todos los requisitos: “Hay mucha venta de humo; hay quien se ha puesto a vender correos electrónicos y webs a las que llaman ‘canal’, pero no cumplen con lo básico”, afirma.

Las obligaciones no terminan con el establecimiento de este sistema de información interno, las organizaciones deben emprender acciones de información y formación a los empleados para dar a conocer el canal y explicar su funcionamiento.

¿Quién debe tener un canal o sistema interno de información? La ley obliga a las empresas de más de 50 trabajadores del sector privado y, en el sector público, a empresas y organismos con más de 250 empleados, además de a entes locales, como ayuntamientos, que presten servicios a más de 10.000 ciudadanos. También, están obligados a implantarlos los partidos políticos, sindicatos y patronales, y las universidades y fundaciones públicas.

Las grandes empresas (más de 250 trabajadores) y las Administraciones públicas tienen de plazo hasta el 13 de junio para adaptarse a la nueva ley e implantar un canal, si no lo tienen; para las empresas y los municipios más pequeños, el plazo vence el 1 de diciembre.

“Estos plazos están muy bonitos, pero ¿qué pasa si no los cumplo? ¿Quién va a venir a pedirme cuentas?”, se pregunta Rodríguez. En su opinión, hasta que no esté constituida la Autoridad Independiente de Protección de Informantes nadie va a reclamar ese cumplimiento. “Esta autoridad tiene tantísimos requisitos, que puede tardar mucho tiempo en estar activa, y este es un punto donde veo que la ley chirría”, explica.

La Autoridad independiente de Protección de Informantes

Las denuncias podrán ser efectuadas a través de los canales internos de cada organización o de una autoridad administrativa independiente, de nueva creación.

Además de actuar como un canal de denuncias externo, la autoridad adoptará medidas de protección de los informantes y tendrá potestad sancionadora. Esta figura, cuya constitución corresponde al Ministerio de Justicia y, las funciones que le otorga la ley son algunos de los puntos que más dudas genera en los expertos.

“Yo hubiera optado por el Ministerio Fiscal y no por una autoridad administrativa. Se podría haber nombrado un fiscal de Sala para proteger a los informantes”, asegura Remón.

Para el socio de CMS Albiñana & Suarez de Lezo, otro punto débil de la ley es que establece que la Autoridad debe comprobar la verosimilitud de los hechos relatados, pero “¿cómo lo va a hacer? No dice nada al respecto”, apunta, al tiempo que señala que “tampoco se han previsto mecanismos para resolver el conflicto en el caso de que la Autoridad de Protección investigue hechos que ya están siendo investigados por un juez o el Ministerio Fiscal”.

Por otra parte, de la ley Remón también cuestiona el tratamiento de las pruebas ilícitas y el que se obligue a la empresa u organismo a remitir la denuncia al Ministerio Fiscal “con carácter inmediato cuando existan indicios de que los hechos pudieran ser constitutivos de delito” y, en caso de no hacerlo, la empresa se enfrenta a sanciones muy altas. Cree que está previsión choca con el derecho a la no autoincriminación.

Multas y sanciones

No son pocas las sanciones a las que se enfrentan quienes no cumplan la ley. Infringir la obligación de disponer de un canal de denuncias en los términos que exige puede acarrear multas de hasta un millón de euros.

En el caso de infracciones muy graves, cuando el canal se gestiona mal o sufre una brecha de seguridad que suponga exponer datos personales, el castigo puede llegar hasta 20 millones de euros o el 4% de la facturación anual, ya que se aplica también la Ley de Protección de Datos. Además de estas sanciones, si surge un problema de corrupción, y la empresa no dispone de un canal, se le puede derivar responsabilidad penal.